Servidor temporário que tem o contrato declarado nulo faz jus às verbas do FGTS? • Sem desistir
maio 29, 2016

Servidor temporário que tem o contrato declarado nulo faz jus às verbas do FGTS?

Trata-se de tema ainda não pacificado no âmbito da jurisprudência pátria.

Posição do STF

O Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 sob o regime da repercussão geral (RE 596.478/RR, DJe de 28.02.2013), reconheceu serem “extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato” (RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013).

A orientação anterior do Supremo Tribunal Federal, afastava a aplicação do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 para esses casos, sob o fundamento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não teria o condão de transmutar o vinculo administrativo em trabalhista (RE 573.202/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05.12.2008; CC 116.556/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.10.2011, REsp 1.399.207/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.10.2013, dentre outros).

A discussão surge em razão do caráter administrativo da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no inciso IX do art. 37 da CF/88. Segundo o STF, o vínculo entre o servidor contratado temporariamente e o Poder Público é um vínculo de cunho administrativo, não sendo o caso de aplicação da CLT.

Divergência no âmbito do STJ

Apesar da decisão do STF, o tema permanece muito controverso no âmbito do STJ.

Em setembro do ano passado (2015), eu fiz um post no instagram sobre decisões do STJ em sentido diametralmente opostos, em questão de dias, sobre este tema. Até o momento a controvérsia permanece.

A primeira turma chegou a reconhecer a necessidade de adequação do entendimento da Corte Cidadã ao decidido no STF, nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO STF. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CONTINUADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM OBSERVÂNCIA DO CARÁTER TRANSITÓRIO E EXCEPCIONAL DA CONTRATAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 – REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
I – É entendimento pacífico desta Corte que o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a examinar possível ofensa à norma Constitucional.
II – O Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 sob o regime da repercussão geral (RE 596.478/RR, Rel. Para acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013), reconheceu serem “extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato” (RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013).
III – Realinhamento da jurisprudência desta Corte que, seguindo orientação anterior do Supremo Tribunal Federal, afastava a aplicação do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 para esses casos, sob o fundamento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não teria o condão de transmutar o vinculo administrativo em trabalhista (RE 573.202/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05.12.2008; CC 116.556/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.10.2011, REsp 1.399.207/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.10.2013, dentre outros).
IV – O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90.
V – Recurso especial provido.
(REsp 1517594/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015)

 

Entretanto, no âmbito da segunda turma, permanece a controvérsia.

Em 08/03/2016, a segunda turma do STJ entendeu pela não aplicabilidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 nos casos de contrato temporário (AgRg no AREsp 847450 / MS). Por outro lado, em 17/03/2016, a mesma segunda turma decidiu que o servidor público, cujo contrato temporário foi declarado nulo possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado.

Decisões que aplicam o art. 19-A

AgRg no AREsp 828.951/MT, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016.

AgRg no REsp 1522014/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 10/02/2016.

AgRg no AREsp 622.748/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015.

 

Decisões que NÃO aplicam o art. 19-A:

AgRg no AREsp 847.450/MS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 14/03/2016.

AgRg no REsp 1524333/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 12/06/2015.

 

As decisões que não aplicam o art. 19-A aos servidores contratados com fundamento no art. 37, IX, da CF justificam a não aplicação justamente no fato de que tais contratações não caracterizarem contrato de emprego, mas sim apenas função pública em razão do vínculo de caráter administrativo.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RELAÇÃO DE CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. SUJEIÇÃO ÀS REGRAS DE DIREITO PÚBLICO. O entendimento manifestado no acórdão estadual não destoa da jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito ao FGTS não é garantido ao servidor público admitido por contrato temporário excepcional, mas apenas para o trabalho oriundo de investidura em cargo ou emprego público, posteriormente anulado por descumprimento do princípio do concurso público insculpido no art. 37, § 2º, da CRFB/88. Desse modo, não há falar em direito aos respectivos depósitos. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.485.297/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 09/03/2015)

 

É preciso muita atenção como o tema é cobrado nas provas de concurso público. Se houver menção à posição do STF deve-se aplicar o entendimento pela aplicabilidade do art. 19-A também aos servidores contratados por tempo determinado. Por outro lado, fazendo referência ao STJ ou em uma questão discursiva sem qualquer indicação do Tribunal, o candidato deve estar atento à polêmica acima exposta.

Bons estudos!

 

Comments

comments


Comente via Facebook

Comente no blog

Sem desistir • todos os direitos reservados © 2018 • powered by WordPress • Desenvolvido por Responsivo por